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問：我公司從事貨運代理業務，原操作部的職員何某從我公司離職，之后入職于同行業其他公司，此后我公司的業務量略有下降，許多客戶向我公司反饋經常收到何某更低的報價。經調查發現，何某在職期間通過QQ、微信等聯絡方式將大量客戶資料帶走。請問何某是否存在侵犯商業秘密的行為？我公司能否向其索賠？

答：本案屬于公司商業秘密的認定、保護，以及侵犯商業秘密的賠償等相關法律問題。

離職員工何某是否構成侵犯商業秘密，在貨代公司所掌握的現有證據的基礎上，還須結合其商業信息的創新性、價值性、采取的保密措施等各方面綜合考量。關鍵要看貨代公司的商業信息是否屬于商業秘密，是否被何某非法利用。

商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。涉案商業信息屬于商業秘密，為認定侵犯商業秘密的前提。

商業秘密應當具有創新性、價值性和秘密性特征。具體有：

①其整體或者內容的確切體現或組合，未被通常從事有關信息工作的人普遍所知或者容易獲得。比如，與船公司簽的美線約價具有該特征，而船公司的船期信息不具有創新性。

②由于是秘密而具有商業價值。比如，散貨拼箱公司之間的合作配貨配載協議具有此特征，而公司內部的操作流程、業務制度、文本格式不具有因秘密性而有價值。

③合法控制該信息的人，為保密已經根據有關情況采取了合理措施。比如，貨代公司電腦系統中的客戶資料須經涉密或需授權方可取得，便具有此特征，而在廣交會或者進出口海關數據中獲取的原始客戶資料則不是。

一旦貨代公司的商業信息被認定為商業秘密，任何違反《反不正當競爭法》第10條的行為都是侵犯商業秘密的違法行為。包括：

①以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

②披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

③違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

侵犯商業秘密的賠償額如何認定？

根據《反不正當競爭法》第10條的規定，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。這條規定對商業秘密侵權行為的賠償責任及損失計算，是相對籠統的。自2008年2月1日施行的最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條則明確規定，確定反不正當競爭法第10條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。因此，貨代公司就離職員工侵犯商業秘密的行為追責索賠，是有強大法律支持的。

然而，在大量的侵犯商業秘密訴訟案件中，商業秘密往往因被忽略采取保密措施而喪失秘密性。保密措施可有多種表現形式，比如嚴格限定知悉商業秘密的人員名單，縮小知密范圍；制定企業保密規則，或在員工守則中規定保密條款；或是由企業與職工簽訂保密協議；或是嚴格限制非有關人員出入具有商業秘密的場所、加強門衛和監控措施等，這些都是通常情況下權利人所采取的保密措施。在本案訴訟中，貨代公司就其采取的保密措施負有舉證責任。

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